Poursuivre, ou ne pas poursuivre, ce n'est pas la question.

Si vous avez subi un préjudice du fait d'un projet financé par une institution financière internationale, que feriez-vous pour obtenir réparation ? Vous avez deux possibilités. Vous pouvez chercher des avocats coûteux dans un pays situé à 6000 miles de là pour obtenir une compensation ou vous pouvez écrire une lettre au mécanisme de responsabilité de l'institution financière à peu de frais dans l'espoir d'obtenir réparation. Laquelle choisissez-vous ?

En 2007, la Société financière internationale (SFI) a investi 450 millions de dollars dans l'usine Tata Mundra, alimentée au charbon, à Gujarat, en Inde. Malgré des études montrant des impacts sociaux et environnementaux importants, la SFI a continué à apporter son soutien financier au projet.

Les personnes concernées ont déposé une plainte en 2011 auprès du Compliance Advisor Ombudsman (CAO) - le mécanisme de responsabilité de la SFI. Un an plus tard, le CAO a conclu que la SFI avait manqué à son obligation de s'assurer que son projet répondait à certaines des exigences de sauvegarde environnementale et sociale nécessaires. Dans un rapport détaillé, le CAO a conclu que la SFI "n'a pas respecté les exigences de diligence raisonnable énoncées dans la politique de durabilité."

En réponse, la SFI a contesté la majorité des conclusions du CAO. Elle a ensuite présenté un plan d'action correctif qui, selon les plaignants, ne répondait pas de manière adéquate à leurs griefs. En janvier 2015, le CAO a publié un rapport de suivi confirmant que la SFI n'avait toujours pas pris de mesures significatives pour réparer les dommages causés par l'usine. Jusque-là, on pensait que la SFI jouissait d'une immunité absolue contre toute poursuite judiciaire.

Les plaignants du projet Tata Mundra se sont alors tournés vers les tribunaux américains pour obtenir de l'aide et ont déposé un procès devant le tribunal de district en 2016. Le tribunal de district a rejeté la poursuite en statuant que la SFI jouissait d'une immunité absolue devant les tribunaux américains. En juin 2017, la cour d'appel du circuit du D.C. a confirmé la décision du tribunal de district. Les deux décisions reposaient sur l'interprétation de la loi sur l'immunité des organisations internationales (IOIA). Cette législation datant de 1945 stipule que, la SFI bénéficie de la " même immunité de poursuite... que celle dont jouissent les gouvernements étrangers. " En 1976, le Congrès américain a ensuite codifié la loi concernant l'immunité dont jouissent les gouvernements étrangers dans le Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA). La FSIA prévoit des exceptions à l'immunité des souverains étrangers. Elle prévoit notamment une exception pour les "actions fondées sur une activité commerciale ayant un lien suffisant avec les États-Unis". 

La SFI a fait valoir qu'elle était à l'abri de toute poursuite parce qu'elle jouissait de la même immunité absolue que les gouvernements souverains en 1945, lorsque l'IOIA a été promulguée. Les plaignants, quant à eux, ont fait valoir que le libellé "identique à" de la disposition de l'IOIA signifiait que l'immunité serait "continuellement équivalente" et changerait en fonction de l'évolution de la signification de l'immunité souveraine au fil du temps. Puisque les gouvernements souverains ne jouissent plus d'une immunité absolue, on a fait valoir que les organisations internationales ne devraient pas pouvoir en bénéficier non plus. La Cour suprême des États-Unis (SCOTUS) a accepté cette formulation. Elle a annulé la décision de la cour de circuit et l'affaire a été renvoyée à la cour de district pour une nouvelle procédure.

Si la décision de la SCOTUS est indéniablement une victoire pour les défenseurs des droits de l'homme et de l'environnement, il est important de se demander si le recours aux tribunaux américains est le remède le plus efficace pour les personnes affectées par les projets de la SFI. Certains ont suggéré que si la SFI peut être poursuivie en justice, alors il n'y a plus besoin d'un mécanisme de responsabilité tel que le CAO. Au lieu de cela, ils affirment que les litiges découlant des dommages causés par les projets financés par la SFI peuvent être traités dans le cadre du système judiciaire. Cette logique est dangereuse et défectueuse pour de nombreuses raisons.

Tout d'abord, l'exception d'immunité établie par la FSIA est très étroite. Les poursuites doivent être fondées sur une action de nature commerciale ayant un lien avec les États-Unis. En dehors de cette exception très spécifique, les actions de la SFI sont à l'abri de toute poursuite et les plaignants se retrouvent sans recours. Cela pourrait bien inclure les préjudices causés par la négligence, car les tribunaux ne les considèrent généralement pas comme une "activité commerciale", mais plutôt comme un délit (tort civil). En outre, il existe de nombreuses objections auxquelles la Cour de district n'a pas encore répondu. Par exemple, le préjudice causé aux citoyens indiens par un projet situé en Inde a-t-il un "lien" suffisant avec les États-Unis pour justifier la levée du voile de l'immunité ? La Cour n'a pas non plus encore décidé si le système judiciaire américain est le lieu le plus approprié pour statuer sur les litiges provenant de l'Inde.

Deuxièmement, le recours aux tribunaux, que ce soit aux États-Unis ou en Inde, impose aux plaignants une lourde charge en termes de ressources et de procédures. Les procédures judiciaires sont également connues pour leurs longs délais. Dans le système du CAO, les plaignants individuels sont confrontés à des charges procédurales et financières minimales. De plus, le plaignant a un accès direct au mécanisme de responsabilité. Une personne concernée n'a qu'à écrire une lettre ou un courriel au Bureau du CAO pour déclencher la procédure de règlement des griefs. Les plaignants ne sont même pas tenus de joindre des documents à l'appui de leur plainte. Si le CAO accepte la plainte, les plaignants n'ont que peu ou pas de charge financière liée à la procédure du CAO. Dans un système qui fonctionne bien, le CAO, associé à une direction de la SFI réactive, devrait être en mesure d'offrir une réparation adéquate aux personnes affectées par le projet de manière bien plus efficace et efficiente que n'importe quel tribunal.

Par ailleurs, pour poursuivre la SFI devant les tribunaux américains, les plaignants devraient engager un avocat qui pourrait naviguer dans le système juridique américain pour eux. Contrairement au CAO, les avocats américains facturent souvent des honoraires exorbitants, que de nombreuses personnes concernées dans les pays en développement ne pourraient pas se permettre. Forcer les citoyens des pays en développement à s'en remettre aux tribunaux américains exacerberait le déséquilibre de pouvoir entre la personne concernée et l'institution financière internationale en question. Cette disparité peut ne pas exister dans une telle mesure avec le mécanisme de responsabilité d'une institution financière internationale. Nombre de ces mécanismes sont conçus pour que les plaignants y aient facilement accès. Même avec les accords d'honoraires conditionnels disponibles pour engager des avocats dans le système juridique américain, il existe de nombreux obstacles juridiques auxquels sont confrontées les personnes affectées par un projet qui cherchent à obtenir justice devant les tribunaux américains, ce qui découragerait toute croissance de ces litiges.

Si la décision du SCOTUS est importante et doit être considérée comme un système de recours complémentaire aux mécanismes de responsabilité tels que le CAO, il est important de souligner que cette décision ne doit pas être lue comme un précurseur de l'obsolescence des mécanismes de responsabilité et de réparation des griefs des institutions financières internationales. Au contraire, la nécessité d'un mécanisme de responsabilité et de recours fort et réactif est encore plus importante aujourd'hui qu'auparavant. Le renforcement du mécanisme de responsabilité et de recours n'est pas seulement nécessaire pour la protection des personnes affectées, mais il est essentiel pour les institutions financières internationales de réaliser leur mission centrale de "ne pas nuire" aux personnes et à l'environnement. Enfin, si les institutions financières internationales veulent éviter l'exposition et la publicité négative qui accompagnent les actions intentées devant les tribunaux américains, elles doivent renforcer leurs propres mécanismes de conformité et être réceptives aux recommandations de réparation qu'elles proposent.

Un carrefour pour la responsabilisation ?

En termes simples, les retombées de l'affaire de la SFI jugée récemment par la Cour suprême des États-Unis (SCOTUS) peuvent aller de deux façons. Dans le meilleur des cas, les banques multilatérales de développement (BMD) reconnaissent le précédent créé par la décision de la SCOTUS et, craignant un déluge de poursuites, renforcent leurs mécanismes de responsabilité afin de dissuader les plaignants de demander des compensations et des réparations par le biais des tribunaux. Pire scénario : les banques multilatérales de développement justifient la dissolution de leurs unités de recours et la suppression totale des mécanismes de responsabilité.

Comment s'y prendraient-elles pour rationaliser le second scénario ? Les BMD pourraient faire valoir que les plaignants devraient chercher à obtenir une compensation et une réparation par le biais des tribunaux puisqu'ils ne sont plus complètement à l'abri des poursuites. Cette approche pourrait profiter aux BMD de deux manières. Premièrement, sur le plan financier, les BMD dépenseront moins pour financer les processus de traitement des griefs, y compris le coût de la participation des plaignants et des autres parties prenantes à la procédure. Deuxièmement, et ceci est lié à la première raison, les BMD seront confrontées à un nombre sensiblement moins élevé de plaintes puisque les personnes ou les communautés affectées par le projet devront emprunter le chemin périlleux et coûteux de la poursuite d'une BMD (une entreprise monumentale dans laquelle la plupart, sinon toutes les personnes affectées par le projet n'osent même pas rêver de s'embarquer). Cependant, ces raisons ne compensent pas les graves conséquences de la suppression des mécanismes de responsabilité.

D'un point de vue optimiste, l'arrêt de la SCOTUS pourrait être un moment décisif pour la responsabilité des institutions internationales. Rappelez-vous les jours qui ont précédé 1993. Les BMD étaient très éloignées des individus et des communautés qui subissaient les effets négatifs de divers projets dans le monde en développement. La création de mécanismes de responsabilité et de fonctions d'inspection a cherché à modifier en douceur l'équilibre pour répondre directement aux doléances et aux plaintes des personnes et des communautés touchées. Donner aux tiers la possibilité de déposer des plaintes et de s'assurer que les BMD se conforment à leurs politiques internes et aux exigences procédurales était un progrès considérable du point de vue des droits. Cependant, comme l'a révélé le cas de la SFI, les BMD répondent-elles de manière adéquate aux recommandations de leurs mécanismes de responsabilité établis ? Il est certain qu'il existe une marge d'amélioration considérable à cet égard.

Suzuki et Nanwani, de la Banque asiatique de développement, l'ont bien exprimé : "...les banques considèrent encore les mécanismes de responsabilisation comme des outils de gouvernance interne destinés à renforcer l'efficacité opérationnelle et la discipline de l'organisation." En d'autres termes, les mécanismes de responsabilité n'ont toujours pas la compétence, au sein des BMD, d'influencer fortement les politiques et les décisions institutionnelles. Certes, des mécanismes tels que le CAO et le Panel d'inspection ont eu un impact considérable sur leurs institutions dirigeantes respectives et se sont parfois révélés être des bastions du progrès et de l'innovation. Cependant, malgré ces progrès, la récente décision du SCOTUS révèle une question plus insaisissable et sous-jacente. Pourquoi la SFI n'a-t-elle pas tenu compte des recommandations et des avertissements du CAO en premier lieu ? Il semble que jusqu'à la décision du tribunal, la SFI et d'autres BMD prenaient encore beaucoup trop à la légère les recommandations de leurs mécanismes de responsabilité. Peut-être que l'affaire de la SFI jouera un rôle de catalyseur pour une "deuxième vague" de responsabilisation parmi les BMD et marquera le début d'une consolidation sans précédent de la transparence au niveau institutionnel, ou peut-être pas.

Co-écrit par Peter Boldt et Bethany Pereira